Referencias:
Derecho
Penal Económico
Delitos
Tributarios
Delitos
Bursátiles
|
Modificaciones normativas vinculadas a los delitos
económicos: T.U.O DEL CÓDIGO TRIBUTARIO Y
Ley de Promoción del Mercado de Valores
Patrick Pinedo Hidalgo*
I. Introducción:
A
la fecha se han publicado dos textos normativos que contienen regulaciones
vinculadas al ámbito de los delitos económicos. Así, en primer lugar, tenemos
el Decreto Supremo N°
133-2013-EF-Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado del Código
Tributario y, en segundo lugar, la Ley N° 30050-Ley de Promoción del Mercado de
Valores.
Por
lo que, mediante el presente nos proponemos desarrollar una visión general del
T.U.O del Código Tributario y la Ley de Promoción del Mercado de Valores y otra
específica acerca de los artículos relacionados a los delitos tributarios y
bursátiles, respectivamente.
II. El Texto Único Ordenado del Código Tributario:
El
22 de junio de 2013 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto
Supremo N° 133-2013-EF-Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado del
Código Tributario -en adelante, el Decreto-. De acuerdo a la parte
considerativa del Decreto, tenemos que la legislación tributaria ha venido
desarrollándose a través de una serie de dispositivos que diversificaban la
regulación de la materia.
Así,
en primer lugar, tenemos el Decreto Legislativo N° 816-Nuevo Código Tributario.
En segundo lugar, el Decreto Supremo N° 135-99-EF-Aprueba el Texto Único
Ordenado del Código Tributario. En tercer lugar, se publicaron una serie de
decretos legislativos y otros dispositivos legales que regulaban modificatorias
al Código Tributario.[1]
Asimismo,
mediante la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N°
1121-Modifican el T.U.O del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo N°
135-99-EF y Normas Modificatorias, se faculta al Ministerio de Economía y
Finanzas para dictar el T.U.O del Código Tributario dentro de los 180 días
hábiles siguientes a la fecha de publicación del presente Decreto Legislativo
-publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 18 de julio de 2012-.
En
dicho contexto se consideró pertinente y necesario aprobar el Nuevo T.U.O del
Código Tributario que contiene todas aquellas variaciones realizadas hasta la
fecha de su publicación.
Al
respecto, mediante los artículos 189 y siguientes del Título II-Delitos del
Libro Cuarto-Infracciones, Sanciones y Delitos del Decreto se regula lo correspondiente
a los delitos tributarios. Por lo que, en atención a la finalidad del Decreto,
el presente subconjunto normativo contiene todas aquellas modificaciones y
sustituciones realizadas hasta la emisión del Decreto Legislativo N° 1113
publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 05 de julio de 2012 y entró
en vigencia a los 60 días hábiles de su publicación.[2]
Por
último, en atención a lo señalado mediante los párrafos, tenemos que resulta
eficiente la aprobación del Decreto, toda vez que recoge todas aquellas
modificaciones relevantes del ámbito tributario -entre ellas las que hacen
referencia al contexto de los delitos tributarios- para congregarlas en un
dispositivo normativo.
III. Modificaciones al Código penal mediante la de Ley de
Promoción del Mercado de Valores:
Mediante
Oficio N° 051-2013-PR de fecha 29 de mayo de 2013, el Ejecutivo remitió al
Congreso de la República el Proyecto de Ley N° 2276/2012-PE-Proyecto de Ley de
Promoción del Mercado de Valores -en adelante, el Proyecto-. El 28 de junio de
2013 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley N° 30050-Ley de
Promoción del Mercado de Valores -en adelante, la Ley- que tiene como sustento
el Proyecto.
La
Ley realiza diversas variaciones -modificaciones, incorporaciones y
derogaciones- a la Ley de Mercado de Valores, T.U.C de la Ley Orgánica de la
Superintendencia del Mercado de Valores,
Ley que Promueve las Emisiones de Valores Mobiliarios y Fortalece el
Mercado de Capitales, T.U.O de la Ley de Mercado de Valores, Ley General de
Sociedades, T.U.O de la Ley del Impuesto a la Renta, T.U.O de la Ley del
Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo y el Código
penal.
Acerca
de la normativa penal se realizan incorporaciones al Capítulo I-Delitos
Financieros, Título X-Delitos contra el Orden Financiero y Monetario, Libro
Segundo-Parte Especial del Código penal. Así, en primer lugar, mediante el
artículo 14 de la Ley se agrega el artículo 245-A al Código penal, cuyo tenor
es el siguiente:
Artículo 245-A.- Falsedad de Información presentada por
un emisor en el mercado de valores
El que ejerce funciones de administración, de un emisor
con valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores, que
deliberadamente proporcione o consigne información falsa o documentación falsas
de carácter económico-financiera, contable o societaria referida al emisor, a
los valores que emita, a la oferta que se haga de éstos, y que el emisor se
encuentre obligado a presentar o revelar conforme a la normatividad del mercado
de valores; para obtener un beneficio o evitar un perjuicio propio o de un
tercero, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
Si como consecuencia de la conducta descrita en el
párrafo anterior, se produce un perjuicio económico para algún inversionista o
adquiriente de los valores o instrumentos financieros, el agente será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
Previamente a la
formalización de la denuncia respectiva, el Ministerio Público deberá requerir
un informe técnico a la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), que será
emitido dentro del plazo de quince (15) días de solicitado, vencido el cual
resolverá.
(El resaltado es nuestro y forma parte de la Ley pero no del Proyecto)
En
la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley se indica que el artículo 10 de la
Ley del Mercado de Valores regula a la transparencia como principio rector de
dicho ámbito. En ese sentido, ante la aparición y desarrollo de esquemas de
inversión poco transparentes, resulta importante proteger la veracidad de la
información que los emisores trasmiten a los agentes del mercado de valores.
Por lo que, a fin de prevenir comportamientos que pongan en peligro el contexto
bursátil, es necesario tipificar la conducta prevista en el artículo 245-A para
sancionar a aquellos agentes que deliberadamente
proporcionen o consignen información falsa o documentación falsa de carácter
económico financiera, contable o societaria referida al emisor, a los valores
que emita o a la oferta que se haga de éstos. Así, se tipifica como ilícito
penal la falsedad intencionada imputable a los administradores o representantes
de hecho o derecho de un emisor con valores inscritos en el Registro Público
del Mercado de Valores, acerca de la información contenida en los prospectos
informativos de emisión o aquella que la sociedad deba presentar o revelar de acuerdo
a la normativa del Mercado de Valores.
Asimismo,
en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley se agrega que se considera
necesario incorporar una agravante del tipo penal, para los casos donde se
ocasione perjuicio a inversionistas o adquirientes de valores o instrumentos
financieros, como consecuencia de la comisión del hecho punible previsto en el
primer párrafo de la norma.
También
se precisa que la incorporación del presente tipo penal sigue la línea de la
legislación penal española, toda vez que la Ley Orgánica 5/2010 incorporó el
artículo 282 bis al Código penal
español, tipificando como delito comportamientos semejantes a los previstos en
la Ley.
En
atención a ello, podemos sostener que el artículo 245-A prevé un tipo base que
se configura teniendo como autor al agente que ejerce funciones de
administración en una sociedad que cotiza en bolsa -usualmente es un gerente o
miembro de directorio- y al emisor -al ser generalmente una sociedad se deberá
aplicar el artículo 27 del Código penal que regula el actuar en lugar de otro
para atribuir el delito a un representante-. En ese sentido, nos encontramos
ante un delito especial, toda vez que para ser autor del mismo se deberá tener
alguna de las cualidades especiales exigidas en el tipo penal.
El
comportamiento típico atribuible al autor consiste en proporcionar o consignar
información falsa o documentos falsos en el contexto precisado en la norma
penal, que el emisor se encuentra obligado a presentar o revelar conforme a la
normativa del mercado de valores. Por lo cual, nos encontramos ante una ley
penal en blanco, puesto que nos tendremos que remitir al Decreto Supremo N°
093-2002-EF-Aprueban el Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores,
la Resolución CONASEV N° 107-2002-EF-94.10-Reglamento de Hechos de Importancia,
Información Reservada y Otras Comunicaciones y la Resolución CONASEV N°
103-99-EF-94.10-Aprueban Reglamento de Información Financiera y Manual para la
Preparación de la Información Financiera, a fin de precisar la conducta típica.
Por
otro lado, el aspecto subjetivo del tipo se encuentra conformado por el dolo
entendido como el deber del agente de conocer que de acuerdo a su ámbito de
competencia está llevando a cabo un ilícito penal y, el ánimo de lucro al
exigirse que la conducta típica se realice para obtener un beneficio o evitar
un perjuicio propio o de un tercero.
El
tipo agravado será imputable al agente que como consecuencia de la comisión del
comportamiento típico previsto en el tipo base, genere perjuicio económico al
inversionista o adquiriente de valores o instrumentos financieros.
Por
último, la versión final de la norma que forma parte de la Ley agrega un tercer
párrafo que regula el deber del representante del Ministerio Público de
requerir un informe técnico a la Superintendencia del Mercado de Valores -en
adelante, SMV-, previamente a la formalización de denuncia, documento que será
emitido dentro de los 15 días de solicitado y transcurrido este plazo se
resolverá.
Al
respecto, debemos señalar que no nos encontramos ante un requisito de
procedibilidad como el previsto en el último párrafo del artículo 251-B del
Código penal que tipifica el delito de manipulación de precios en el mercado de
valores y numeral 1) del artículo 7 del Decreto Legislativo N° 813-Ley Penal
Tributaria, toda vez que a diferencia de estos dispositivos, no se indica que
previamente a la emisión de la disposición fiscal se necesitará del informe
técnico de la entidad administrativa competente, sino más bien se tipifica que
se requerirá el informe técnico a la SMV y que transcurrido el plazo para que
lo emita, el Fiscal realizará el pronunciamiento correspondiente.[3]
En
ese sentido, bajo la redacción presentada no se alcanza el fin de la norma
consistente en incorporar al proceso el medio de prueba, consistente en el
informe elaborado por la entidad que cuenta con los conocimientos especiales
para ello y que, por tanto, que sirve de pauta para determinar la comisión del
ilícito penal.
Asimismo,
teniéndose presente la pronta entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal
Penal en todos los Distritos Judiciales del Perú, hubiera sido loable que se
haga referencia a que el informe técnico sea requerido por la Fiscalía antes de
la emisión de la disposición de ha lugar a formalizar y continuar la
investigación preparatoria
En
segundo lugar, mediante el artículo 14 de la Ley también se incorpora un
párrafo final al artículo 251-A del Código penal que tipifica como hecho
punible al uso indebido de información privilegiada -conocido en la doctrina
penal comparada como insider trading-,
cuyo texto es el siguiente:
Artículo
251-A.- Uso indebido de información privilegiada. Formas agravadas
(…)
Previamente a la formalización de la denuncia respectiva,
el Ministerio Público deberá requerir un informe técnico a la Superintendencia
del Mercado de Valores (SMV), que será
emitido dentro del plazo de quince (15) días de solicitado, vencido el cual
resolverá. (El
resaltado es nuestro y forma parte de la Ley pero no del Proyecto)
De
acuerdo a la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, debido a los
tecnicismos del tipo penal -entendemos que se hace referencia a los elementos
normativos del tipo-, resulta necesario que antes de la formalización de
denuncia la SMV emita una opinión técnica a requerimiento del representante del
Ministerio Público. Ello sigue la pauta de redacción del tipo penal previsto en
el artículo 245-A del Código penal, por lo que resulta aplicable lo señalado
mediante los párrafos anteriores.
IV. Conclusiones:
1.
El
T.U.O del Código Tributario regula la normativa vinculada a los delitos
tributarios acorde a las últimas modificatorias que se realizaron hasta el
2012.
2.
La
Ley de Promoción del Mercado de Valores realiza incorporaciones a la
tipificación de los delitos bursátiles prevista en el Código penal.
3.
Los
delitos bursátiles han sido los de menor desarrollo dentro del ámbito de los
delitos económicos. Por lo que, resulta un importante avance legislativo la
realización de las incorporaciones normativas desarrolladas.
4.
La
redacción del tipo penal previsto en el artículo 245-A viene a proteger la
expectativa normativa de los inversionistas relacionada a adquirir información
verás por parte de los emisores.
5.
A fin de alcanzar la finalidad de la norma
penal, el requerimiento del informe técnico a la SMV debería ser un requisito
de procedibilidad.
TUO DEL CÓDIGO
TRIBUTARIO
LEY DE PROMOCIÓN DEL
MERCADO DE VALORES
* Miembro asociado de
Ferrero Abogados. Adjunto de docencia en la Pontificia Universidad Católica del
Perú de las asignaturas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.
1. Véase los Decretos
Legislativos N° 1113, 1117, 1121 y 1123, entre otras normas.
2. Acerca de ello, es
importante mencionar las modificaciones realizadas a los artículos 189, 192 y
194; referidos a la justicia penal, la comunicación de indicios de delito
tributario y/o aduanero y los informes técnicos o contables emitidos por los
funcionarios de la SUNAT, respectivamente.
3.
Artículo 251-B.-
Artículo 251-B.-
(…)
Previamente a que el
Ministerio Público formalice la denuncia respectiva, se deberá contar con un informe técnico emitido por la Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev). (El resaltado es nuestro)
Artículo 7º.- Requisito de procedibilidad.-
1. El Ministerio
Público, en los casos de delito tributario, dispondrá la formalización de la
Investigación Preparatoria previo informe motivado del Órgano
Administrador del Tributo. (El resaltado es nuestro)